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企业法律风险管理与防范研究(二)--合同签订阶段的法律风险管理与控制
添加时间:2013-12-02

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作者:王展 ? ?张超

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第一部分合同的形式——使用书面合同的原则

? ? ? ? 一、法条链接

? ? ? ? 《中华人民共和国合同法》

? ? ? ? 第十条 【合同的形式】当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。

? ? ? ? 法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

? ? ? ? 第十一条 【书面形式】书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

? ? ? ? 第三十三条 【确认书与合同成立】当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

? ? ? ? 第三十六条 【书面合同与合同成立】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

? ? ? ? 第三十七条 【合同书与合同成立】采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

? ? ? ? 二、合同形式的法律风险点

? ? ? ? 1、采取不符合法律明确规定的形式,导致合同无效。

? ? ? ? 2、基于长期合作关系或其他信任关系,采取口头形式或其他非正式的书面形式,引起纠纷,不能有效保障己方利益。

? ? ? ? 三、订立合同应采用合同书的形式
  《合同法》规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
  采用口头形式订立合同虽然简便易行,但发生纠纷时,因合同内容不明确、事实真相难辩、是非责任难分,法律风险极大,故不宜采用。所以合同应采用书面形式,法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式;法律、行政法规规定须办理登记备案手续的,应及时进行登记备案。合同文本不可随意涂改,盖章应清晰可辨,合同文本有二页以上时应注意盖骑缝章。对一些特殊的合同要登记本案,未登记备案的法律后果是不一样的,如:一般赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但是对于经过公证的赠与合同,赠与人不得随意撤销赠与。
  合同补充协议签订不规范同样存在着法律风险,如某楼盘销售代理合同纠纷仲裁案,合同正文按规定签订,但在约定房屋预售价格、销售进度计划的合同附件上,双方均没有签字、盖章,仲裁过程中对方就反驳说“你方手持的合同附件不是真实的,双方在签订合同时没有合同附件,双方从未就预期房屋销售单价达成任何约定,因此对方并没有超出什么预定的销售单价,因此,你方不应当获得溢价分成”,近千万元的报酬就这样白白损失掉。因此,在合同有附件时,一定要同步在合同附件上签字、盖章。同样在合同内容发生变更时,应及时签订书面的补充协议,特别是关于产品质量标准变更、材料设备变更、合同期限、价款变更等合同主要条款变更的情况时。如果没有书面补充协议,在发生纠纷时法院一般会认为没有变更。
  需要注意的是,如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立;采用合同形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

? ? ? ? 四、合同形式常见法律风险及案例分析

? ? ? ? (一)采取口头约定的合同形式

? ? ? ? 『案例一』口头约定,合同存在不成立的风险

? ? ? ? 1989年5月9日,花纱布公司与陕西省某某投资公司签订了规格定为21×2160×60×48.5,数量为30万米的购销坯布合同,并转款64万余元至投资公司指定的新亚公司帐号(实际供货方是新亚公司)。由于投资公司的经理王树桂,同时兼任建材公司的经理,新亚公司在收到这批货款后,首先从中扣回了过去建材公司的欠款414000元,余款230700元退回了投资公司的帐户上。经花纱布公司多次催货,1989年11月20日,当时已被免去投资公司经理职务的王树桂代表建材公司与某某厂、花纱布公司三方达成了购销20万米坯布,规格为21×2160×60×48.5的口头协议,且已履行。由于花纱布公司不清偿货款,给某某厂造成经济损失76033.64元。

? ? ? ? 点评:在该案中存在着一个如何对待口头协议问题。根据经济合同法的规定,合同没有以书面形式确定下来(除即时清结者外)就不能视为合同成立,没有成立的合同是谈不上有效无效的。况且,该案中各方对口头协议的内容说法不一,这种协议,即使确认它有效,也不能约束各方,其结果与没有协议是一样的。

? ? ? ? (二)传真件签订运输合同的效力确认?

? ? ? ? 2006年1月4日,原告广西振海船务有限公司(下称振海公司)和被告广州市番禺区石楼镇恒兴油库有限公司(下称恒兴公司)通过传真签订了一份《租船运输合同》,约定:以原告的“浩航2”船承运被告的非标柴油1000吨自广东万倾沙至海南洋浦;全程运费每吨72元,不足1000吨按1000吨计。该合同有原告方代表陈志、被告方代表曾伟平的签名,并盖有原告的公章、被告的合同专用章。被告以该《租船运输合同》是传真的复印件为由,不予认可。?

? ? ? ? 点评:《中华人民共和国合同法》第十一条中规定,合同的“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,这就意味着法律确认了通过传真签订合同的合法性、有效性。本案即是通过传真签订合同并进而产生纠纷的典型案件。传真件的证据效力如何,不仅是本案争议的关键问题,也是类似案件当事人通常争执的焦点。这一问题在本案判决中得到了合乎技术进步和合乎法律规范的解决,因而本案判决具有一定的典型性和代表性。?

? ? ? ? 四、合同形式法律风险管理与控制要点

? ? ? ? 企业在订立合同的过程中常常因为一些不规范的交易习惯导致严重的法律风险。比如有些企业基于多年的伙伴关系或者亲戚关系过分信任对方,不订立书面的合同也没有书面的订货单或者即使订立了书面的合同,很多双方口头约定的事项也没有以书面的形式明确下来,一旦发生争议,企业的合法权益将难以得到保障。在实际交易中,企业应尽量避免不规范的交易习惯并主要从以下几个方面做出防范:

? ? ? ? (一)订立合法有效的书面合同并保存合同原件

? ? ? ? 书面合同是证明合同关系的直接证据。在没有书面的合同以及其他书面材料证明双方存在事实合同关系的情况下,一旦发生纠纷,不但曾经口头约定的权利得不到主张甚至事实上的合同关系都有可能无法得到确认。在合同纠纷诉讼中,事实上的买卖合同关系需要企业用证据来证明。如果企业举证不力,将处于极为不利的境地。因此,企业应高度重视订立书面合同。

? ? ? ? 我国合同法对一些合同规定必须采用书面形式。例如,合同法规定租赁期限六个月以上的《租赁合同》应当采用书面形式,否则视为不定期租赁;借款合同应采用书面形式;融资租赁应当采用书面形式;建设工程合同应当采用书面形式委托监理合同应采用书面形式;技术开发合同应当采用书面形式;技术转让合同应当采用书面形式,等等。

? ? ? ? 双方订立书面合同后应保存合同原件。有些企业在合同中约定合同的传真件、复印件有效。很多企业之所以这样规定可能是基于交易便利的考虑,有些交易是长期性的,经常性的,采用传真件的方式签订既方便又快捷,但是此种订立合同的方式往往存在极大的法律风险。因为在没有合同原件的情况下,传真件和复印件是没有证明效力的。以传真件和复印件的形式订立合同如果对方不予认可,需要其他证据加以证明。除非是长期往来的商业伙伴,应避免采用传真件、复印件的方式签订合同。如时间紧急的情况下可以先通过传真件确认后,再邮寄原件。

? ? ? ? ?(二)合同用印和签名时应注意的问题

? ? ? ? 合同中一般会规定:本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。根据该条的规定。合同的生效要件一是双方或双方法定代表人或其授权代表人签字,二是盖单位公章或合同专用章。两个要件具备合对于合同的效力起到重要的保障作用。但是在实践中,很多企业的法定代表人签合同时签名的用刻有自己名字的私章代替亲笔签名。如果合同同时盖有公章和合同专用章的情况下,对合同效力的影响并不大。但是如果企业法定代表人签合同仅仅是加盖了自己的私章,那么合同的效力就会被高度质疑。
? ? ? ? ?1、自然人签名。自然人签名以清楚的中文签名为宜,避免草书、英文签名。应避免使用私章。
? ? ? ? ?2、印公章须加盖公章或合同专用章,避免使用财务专用章或部门公章。
? ? ? ? ?3、骑缝章、骑缝签名。合同有多页的,应加盖骑缝章、骑缝签名避免日后纠纷。
? ? ? ? ?4、修改核对章。对于合同中的修改部分,应在修改处加盖核对章或签名。?

? ? ? ? (三)加强对外签署合同的审批流程

? ? ? ? ?一般而言,一份合同的签署,应该由以下几个步骤组成:(1)业务部门与对方初步洽商、草拟合同;(2)业务部门经理审核业务可行性、风险;(3)法律部门审核法律风险,出具《法律意见书》;(4)财务部分出具分析意见;(5)分管领导审批;(6)董事长根据企业发展战略角度进行取舍、审批;(7)签署合同;(8)登记存档;(9)履行合同。
  当然,并不是所有的合同都需要律师出具法律意见书,例如企业采购一批价值几十元的文具。所以指定《合同审查审批制度》时,应该考虑授权合理,日常性的、小额的经营行为,签署一般合同,应授权业务部门独立完成,让企业老总有更多的时间去思考企业发展战略问题,而不是购买文具也要企业老总签字批准。
  所以,企业应根据自身特点,制定《合同审查审批制度》,绘制《合同审查审批表》。合同审批主要针对大额的、重大合同,这些合同应慎重为之。重要合同之前一定要律师对合同进行审核、出具法律意见书。制度要对重大合同作出定义,例如企业可以根据实际情况,规定涉及一定金额(例如10万元、100万元)以上的合同可以定义为重大合同,应按照企业《合同审查审批制度》执行,各个部门填写《合同审查审批表》后,方能签署。
  《合同审查审批表》应包括申报业务部门、申报时间、合同名称、合同类别、合同标的、合同编号、合同总金额、合同履行期限等主要信息进行记载。各个涉及的业务部门经理、法律部门、财务部、分管领导、董事长分别先后签字审批。企业公章管理部门根据最终董事长的签字,确定是否盖章。禁止在董事长签字批准之前,公章管理者在任何重大合同文本上面盖章。

? ? ? ? 本所律师特别提示:在当今纷繁复杂的经济环境中,企业应从保护自身利益避免风险的角度出发,对外进行的任何经济活动都应该采取严格的书面形式,并且最好是采取经我所律师或其他专业律师针对公司实际情况,起草制定的合同文本。?

? ? ? ? 对于以传真形式订立的合同,合同法第十一条确认了通过传真签订合同的合法性、有效性。诉讼中,对传真原件证据效力的审查标准应参照复印件的有关标准进行,并综合全案证据所证明的事项予以审查和确认。

? ? ? ? 确认传真件的证据效力,首要的方法是询问对方当事人对传真件的质证意见。如对方当事人认可该传真件,则直接予以采信,对此并无异议。若对方当事人不予认可,则应进一步询问传真件上的传真标志、传真号码等是否属于该当事人所有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认”。

? ? ? ? ?确认传真件证据效力的第二个方法,是用其他已经采信的证据来印证传真件本身及其内容的真伪。???

? ? ? ? ?确认传真件证据效力的第三个方法,是查询电信部门发出传真方的电话机在特定时间传真的档案记录,并与传真件上的自动时间标记等内容相对照,以此判断是否为某方当事人发出的传真。需要注意的是,电信部门的档案记录只保存较短的时间,超过时间即自动清除。???

? ? ? ? 确认传真件的证据效力,是非常复杂的问题,传真件具有自身的独特性。传真的原件与普通书证的原件有着明显的区别,在日常经济交往中,对企业而言甄别传真件的效力比较困难,我们建议企业寻求专业律师的帮助,以期在最大程度上降低企业的法律风险。?

? ? ? ? 如果您想自己的企业降低在选择采用何种形式订立合同时面临的诸多法律风险,您可以选择最聪明的方法:直接委托我们就可以了,我们会根据您企业的实际情况,制定最符合您实现交易目的的合同,并对合同的签订进行审核,保证减低您企业在交易过程中的法律风险。

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