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企业法律风险管理与防范研究(二)--合同签订阶段的法律风险管理与控制
添加时间:2013-12-19

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作者: 张超 ? ?王展 ?

第三部分???合同条款——权利义务的集中体现

? ? ? ? 由于合同是当事人真实意思表示一致的结果,所以,交易双方一般以合同条款来确定彼此权利义务关系。合同成立生效后,各方均需依据约定忠诚全面地履行合同条款,否则要承担违约责任。因此,企业对这“白纸黑字”需要格外当心。

一、法条链接

? ? ? ? 第十二条 【合同内容】合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

  (一)当事人的名称或者姓名和住所;

  (二)标的;

  (三)数量;

  (四)质量;

  (五)价款或者报酬;

  (六)履行期限、地点和方式;

? ? ? ? (七)违约责任;

  (八)解决争议的方法。

? ? ? ? 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

? ? ? ? 第六十一条 【合同约定不明的补救】合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

二、合同条款的法律风险点

(一)对合同主要条款没有约定或约定不明

? ? ? ? 1、标的,是指合同当事人权利义务共同指向的对象,是任何合同必须具备的主要条款。缺少标的,合同不能成立,更无法履行。合同标的可以是货物、劳务、工程项目等。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?对标的物名称使用不完整或不准确;

? ? ? ? ②?未能准确约定品种、规格、型号、配件、颜色等关键事项,可能导致标的物并未真正得以特定化;

? ? ? ? ③?未能加注标的物特有的商标以使其与同种类产品相区别;

? ? ? ? ④?未能考虑文化、地域等因素可能存在差别从而导致同名异物或同物异名的问题;

? ? ? ? ⑤?使用的标的物名称可能涉嫌侵犯他人注册商品或知名商品。

? ? ? ? 2、质量条款。质量是合同标的内在结构素质和外观形成相结合的综合指标。根据现行产品质量的规定,产品质量标准可分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准等几种。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?对本合同标的物所需适用的质量标准等级没有约定或约定不明;

? ? ? ? ②?对质量验收参照的标准、验收执行的地点、验收费用(尤其是联合验收费用)的承担没有约定或约定不明;

? ? ? ? ③?如果双方就是否存在质量问题发生争议时,对是否委托第三方最终确定以及产生的相关费用承担没有约定或约定不明;

? ? ? ? ④?对因质量问题导致的合同责任承担、救济甚至合同效力等没有约定或约定不明。

? ? ? ? 3、数量条款。数量是合同标的的计算尺度。这方面的风险主要有:????

? ? ? ? ①?约定用来确定数量的某种计算方法出现歧义;

? ? ? ? ②?未能根据实际履约能力约定正负差以作为回旋的余地;

? ? ? ? ③?忽视企业的实际履行能力和履行中可能出现的变化,同意对方有权最终确定合同履行数量,则这种最后决定权可能为对方恶意利用。

? ? ? ? 4、价款条款。价款是指取得货物的一方当事人向提供货物的一方当事人支付的货币。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?对价款的计算方法、支付方式、支付时间、支付地点等没有约定或约定不明;

? ? ? ? ②?未能考虑到履行中可能出现的变化,做必要的价格防范约定;

? ? ? ? ③?仅约定了合同总价款,当出现合同部分解除时,对已履行部分的价款引发争议;

? ? ? ? ④?分期付款的情况下,未能明确约定支付每一笔的具体时间和金额,导致实际履行时产生纠纷;

? ? ? ? ⑤?合同同时使用了阿拉伯数字和汉字,对二者出现差异时的作准文字没有约定或约定不明;

? ? ? ? ⑥?涉及不同币种时,对最终履行时支付的币种及汇率结算没有约定或约定不明。

? ? ? ? 5、履行期限条款。履行期限是指当事人实现权利和履行义务的时间界限。准确的时间约定或有效的时间计算方法对敦促双方积极履行合同权利义务有重要意义,同时也是判断是否构成迟延履行需要承担违约责任的重要标准。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?对合同自身的有效期没有约定或约定不明,不能及时从既有合同中解脱出来;

? ? ? ? ②?对合同权利和义务的履行期限没有约定或约定不明。

? ? ? ? 6、履行方式条款。履行方式是指合同当事人履行义务的方法。合同的权利义务必然通过适当的方式方法得以实现和完成。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?对合同履行的具体方式(比如:运输方式、包装方式、保管方式等)的参照标准和费用负担没有约定或约定不明;

? ? ? ? ②?对代为履行(特别是代为履行的禁止条款)没有约定或约定不明。??

? ? ? ? 7、风险负担责任条款。标的物风险负担责任是指合同签订后,标的物因不可归责于双方当事人的事由而发生意外毁损、灭失的风险由谁承担的问题。在这一风险事件中,双方都没有可归责的事由,而损失又是任何一方不愿承担的,所以此类条款对分清责任意义重大。这方面的风险主要有:????

? ? ? ? ①?未能根据合同种类和具体情况,明确约定可能出现的各种损毁灭失的情形及责任主体、责任方式和费用等内容;

? ? ? ? ②?不当约定并承担了依法律风险分配原则的规定本应由对方承担的风险;

? ? ? ? ③?不当约定了依法律强行性规定本应归于无效的免责条款。

? ? ? ? 8、保密条款。保密条款是指对在合同签订、履行过程中所知悉的对方商业秘密、技术秘密和其他经营管理信息等非经对方同意不得对合同以外的第三人披露的约定。保密义务不仅贯穿在合同的履行过程中,也贯穿在合同缔约之际和履行完毕之后。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?不当地使用和披露了在合同签订、履行过程中所知悉的对方商业秘密、技术秘密和其他经营管理信息;

? ? ? ? ②?没有明确约定保密条款和相关责任承担方式来约束对方履行保密义务。

? ? ? ? 9、不可抗力条款。不可抗力是指不能预见、不能避免并不可克服的客观情况。不可抗力是合同法唯一的法定免责事由。不可抗力分为两类:一类是自然原因引起的,如地震、水灾、旱灾、虫灾、台风等自然灾害;另一类是社会原因引起的,如战争、社会动乱、罢工、政府封锁禁运以及政府禁令等偶发事件。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?未能根据合同种类和具体情况明确细化“不可抗力”;

? ? ? ? ②?未能对发生不可抗力事件时的通知义务、减损规则作出具体约定。

? ? ? ? 10、违约责任条款。违约责任是指当事人不履行或者不适当履行合同义务时,根据法律规定和合同约定应该承担的法律责任。应该说,正因为违约责任条款把当事人可能承担的不利后果加以明确,促使当事人严格履行义务,所以说,它是合同中至关重要的内容之一。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?未能根据合同种类和具体情形明确约定合同各阶段可能出现的违约情形及相关责任承担方式,笼统的“违约一方将承担违约责任”字样使违约责任追究失去可操作性;

? ? ? ? ②?未能在合同中明确约定违约金条款及相应的数额或计算方法,因而在对方违约时只能请求其承担赔偿责任而不能主张违约金责任。

? ? ? ? 11、争议解决条款。确定解决争议的方法,是法律赋予当事人的权利。这方面的风险主要有:

? ? ? ? ①?对发生争议时最终寻求哪一种争议解决方法没有约定或约定不明,事后又难以通过协商解决;

? ? ? ? ②?由于“或诉讼或仲裁”的原则,对仲裁方式没有约定或约定不明,导致未能达到寻求仲裁的初衷;

? ? ? ? ③?未能充分有效地利用法律赋予当事人选择合同纠纷管辖法院的权利,丧失了在最终进入法院司法程序前寻求对本企业经济便利的诉讼环境的机会。

? ? ? ? 12、合同目的条款。合同目的是当事人通过合同的订立和履行所欲实现的利益价值取向。这方面的风险主要有:

? ? ? ? 合同实务中,当事人通常只是关注具体条款的沟通协商,往往忽视准确界定及在合同文本上清晰表述合同目的,认为这是可有可无或心知肚明的。但当对方违约企业欲以“合同目的落空构成根本违约”主张解除合同时,对何为合同目的、违约至何种程度构成合同目的落空等发生争议。

(二)合同条款的其他方面

? ? ? ? 1、模糊要约和要约邀请。企业在商业广告中,为了吸引顾客扩大宣传,可能对产品或服务加以夸大,详加“渲染”,但当顾客要求履行时,又以要约邀请抗辩试图反悔。这种情况下,法院通常会判决要约成立并因此承担违约责任。

? ? ? ? 2、合同生效要件条款。法律规定抵押、质押、国有土地使用权出让和转让等必须办理审批或登记手续方才生效。合同未能履行上述手续而不发生效力,导致此前协商谈判和审查工作功亏一篑。

? ? ? ? 3、简单参照网络或指导用书上的合同范本模板,未能结合实际情况加以增删,则此类范本模板提示指导的共性作用并不适用于本次具体交易。

三、合同条款常见法律风险及案例分析

(一)合同条款应当尽量按照国家有关部门制定的示范文本和本所编制的指导手册并结合公司实际情况来起草。

? ? ? ? 『案例一』遗漏重要条款,增加索赔难度

? ? ? ? 2005年2月10日,甲餐厅(下称甲方)与乙饮料经营部(下称乙方)订立酒水饮料供应销售合同。合同约定:乙方向甲方交付商品时,甲方配合接货并出具正式的入库单,每月底双方凭单对账,每月3号甲方向乙方结清上月全部货款;如果甲方故意拖欠乙方货款,乙方可以随时解除合同,并要求甲方支付货款银行同期利息的滞纳金;合同有效期从2005年2月10日至2006年2月10日。

? ? ? ? 2005年3月7日,乙方支付给甲方3000元进店费,甲方当日开具收据。此后,乙方向甲方提供酒水饮料,甲方共开具15张入库单。此后,因甲方没有向乙方支付货款。乙方于4月8日停止向甲方供货。

? ? ? ? 乙方在索要货款无果的情况下,向法院起诉,要求:(1)甲方支付货款并承担相应的滞纳金;(2)解除双方订立的商品销售合同;(3)甲方退还进店费3000元。

? ? ? ? 『案例二』?缺乏包装条款,包装费由谁负担?

? ? ? ? 2008年6月,甲乙双方签订了买卖合同,约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管,共计发生货款45万元,但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙,要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元,但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼,向乙索要货物包装费3万余元以及利息。

? ? ? ? 法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下,按合同法第150条的规定,甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装,用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此,法院未支持甲的诉讼请求。

? ? ? ? 『案例三』漏掉两个字,运费多开支

? ? ? ? 中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同。双方约定在美国西部港口交货。但双方合同和开信用证时都写成了“美国港口交货”,漏掉了“西部”两字,美方接到信用证后,通知我方在美国东部某港口接货,我方只好通知船方到该港接货,结果多承担了一笔运费支出。

? ? ? ? ?点评:在上述案例中,均因为在签订合同时遗漏了重要条款而增加了索赔的难度,甚至承担了不必要的损失。案例一,由于双方在滞纳金的支付、合同的解除、合同的有效期方面都有了明确的约定,所以,发生履行纠纷时,诉讼请求和可预期的结果都基本上一清二楚,只需要用证据证明有关事实支持诉讼请求就行了。但双方恰恰对商业惯例的“进店费”没有进行明确的约定,纠纷也正产生于此。实务中,不同法官可能在行使自由裁量权时有着不同的解读,案件结果也就天壤之别了。案例二,由于对包装条款未作约定,导致了不必要的纠纷,承担了过度包装的费用。案例三,仅仅是因为漏掉了两个字,结果确是多承担了一笔运费,也许这笔运费对企业来说“生死攸关”。

(二)附条件或附期限的合同陷阱多

? ? ? ? 『案例四』分清附条件还是附期限,正确维护自己利益

? ? ? ? 张某欲自己购买一套设备建塑料加工厂,但因资金不够向刘某借款10万元。张某对刘某说:我付了款就能运回设备,预计两个月内可安装调试完毕,开工后资金一周转过来即可还款。刘某说:时间不长,我也不急用,你打张借条我就给你钱。张某就写了一张“暂借刘某人民币10万元整,工厂开工后第二个月即如数奉还”的借条。时隔不久,设备运到,张某此时发现搞塑料制品加工不如倒卖原材料赚钱,于是张某将自己购进的塑料加工设备租给他人,利用刘某的借款去倒卖原材料。半年以后,刘某见张某有钱做买卖却迟迟不还借款,便上门索要。张某说借条上写明的条件是开工后第二个月还款,现在虽有了设备却没有开工,故要等到开工后再还。经几次交涉,刘某见张某没有还钱的意思,便向法院提起诉讼。

? ? ? ? 点评:根据《合同法》的规定,合同一般是在合同成立时生效,但法律法规有特殊要求,需办理批准登记手续的,要符合这些手续条件。除此之外,当事人对合同的效力可以约定附条件、或可以约定附期限,这便称之为附条件的合同、附期限的合同。

? ? ? ? 《合同法》第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就。不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”根据本条规定及《民法通则》的有关规定,作为附条件的合同,应同时具备以下条件:①当事人在签订合同时,所附条件尚未发生;②当事人预先不知道所附条件是否发生或发生的时间,只知道是可能发生的事实;③该条件是当事人选定的事实。?

? ? ? ? 附期限的合同是指当事人以一定期限的到来作为合同效力发生或终止的条件。《合同法》第四十六条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”

? ? ? ? 对于本案例,首先需要弄清该合同是附条件合同还是附期限合同。期限和条件的差别在于,条件是约定事实,是否发生不确定,如本案中的“开工时”。如约定的事实是一定会发生的,就是期限。在理解期限时,不要局限于年、月、日的表述,而是要约定的事实一定会发生。约定的事实不一定会发生,不是条件。本案的合同附款为“开工后第二个月”,工厂开工不是必然发生的客观事实,其是否发生及何时发生是无法确切预知的,所以本合同是附条件的合同。

? ? ? ? 本案例中,张某是否可以因条件未成就而不履行合同所规定的还款义务呢?张某为了自己获利,在工厂可以开工的情况下,将设备租给他人,致使工厂不能开工,这一做法显然是不正当地阻止条件成就,应视为条件已成就。因此,张某应还借刘某的款,并赔偿由此而给刘某造成的经济损失。

(三)合同条款的不同理解,引致纠纷

? ? ? ? 『案例五』?公说公有理,婆说婆有理???

? ? ? ? 2004年5月10?日,被告某拍卖行发布公告,声明将于5月28日拍卖某型号管材5000吨。原告某股份有限公司到存放现场看过管材后,于5月28日作为竞买人参加拍卖会。被告向所有竞买者颁发了拍卖目录及拍卖规则,其中载明:“拍品:管材;数量:5000吨(验磅数为准);质量:进口”等内容,拍卖规则第3条订明:“拍卖目录是对拍卖品的外形、特征等进行有关说明的资料,仅供竞买人参考,本行不作任何担保,竞买人应在拍卖展示期间亲自查看拍卖标的,一旦参拍即表示接受该拍品之现状。”拍卖中,原告竞买成功,双方签订成交确认书,确认书上载明:标的:管材;数量:5000吨。双方并约定,按实际过磅数为准。之后,原告交付保证金10万元,又交付定金300万元,并再交付货款690万元,共付1000万元。2004年6月上旬提货时,原告却发现管材数量只有1800吨。后被告在扣除货款和佣金后,将余款退还给了原告。原告遂以被告不能提供5000吨货物为由向法院起诉。

? ? ? ? 点评:本案的关键问题在于对“以验磅数为准”的约定含义的正确理解,实际上是一个合同解释的问题。我们看到一二审法院作出了两个完全不同的判决,我们认为二审法院的判决事实依据更充分,法律依据更准确。二审法院对合同数量条款的解释主要依据的是《合同法》第一百二十五条:当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。根据该条本案中货物的数量应解释为5?000吨,拍卖行实际交付1800吨,则理应承担违约责任。

(四)履行内容的确定

? ? ? ??『案例六』内容条款约定不明,交易预期结果大不相同

? ? ? ? 2007年11月,王某与张某洽谈柑橘买卖,双方到王某的柑橘园观看了果粒后,达成了柑橘买卖合同。双方约定,张某向王某订购出口质量柑橘4?800公斤,单价为2.50元;张某提供纸箱、封口纸,王某负责选果、包装、装车并办理特产税、准运证;张某应支付定金1万元。双方还具体约定了果品的规格、质量、交货期限。合同签订后,张某向王某支付定金1万元,王某随后到外地与其他果农联系购买柑橘合同。合同履行期间,张某要求王某按合同的约定进行选果、包装,但王某要求张某提供纸箱与封口纸并和他一起到外地提货,双方产生争议。同年12月,张某雇请人员、车辆到王某家果园自行选果,运走柑橘3?900公斤,但未付款。后张向法院起诉,要求对方承担不提供自产水果的违约责任。被告王某则答辩称,原告不提供纸箱、封口纸,并拒绝与他一起到外地提货,被告因此并不违约。

? ? ? ? 点评:本案主要涉及履行内容(在本案中,主要是履行地点与履行标的物)的确定方法。在本案中,双方当事人在订立合同时,对于标的物(柑橘)的数量、价格、规格、质量、交货期限都作出了明确规定,但是双方并未就柑橘的来源作出明确约定。但由于在订立合同前,张某与王某共同到王某所有的柑橘园观看了柑橘果粒,并在观看果粒后双方才订立合同。我们认为在此情况下,应当认定双方签订合同的默认前提是王某提供的柑橘属于自产柑橘。(这种情况应当属于交易习惯的一种),故此,王某应当按照合同约定向张某提供自产柑橘,但是,张某自行到王某果园选取柑橘并拒付款项的行为也属于违约行为。

? ? ? ? 同时,由于双方在合同中未明确约定履行期限,根据《合同法》第62条的规定,履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。因此,合同的履行地点应当是王某的所在地,王某无权要求张某赴外地接受履行。王某在合同履行过程中不能在自己所在地交付约定的货物,理应对此承担违约责任。

(五)定金与订金一字之差,意思大相径庭

? ? ? ? 『案例七』??2006年11月,某贸易公司与某土产品公司签订了一份土豆购销合同。合同约定:土产品公司在合同订立后3个月内,向贸易公司出售土豆1?000吨,每吨单价510元,贸易公司在合同订立后15日内向土产品公司支付预付款10万元;合同还就土豆的质量、验收方法等进行了约定。合同签订的次日,贸易公司派人到土产品公司,提出因系初次合作,要对合同条文进行修改,将“预付款”改为“定金”,土产品公司同意,于是双方将合同中的“预付款”改成“定金”,为慎重起见,双方还到公证处对修改后的合同进行了公证。随后,贸易公司按照合同的约定,在签订合同的第7天将10万元汇至土产品公司指定的账户。由于当年土豆供需紧张,更主要是由于土产品公司缺少资金购买土豆,因此,在合同约定的履行期限内,土产品公司仅收购到土豆300吨,但因所含杂质水分过多,不符合合同约定的质量条款,被贸易公司拒收,合同履行期限届满后,因土产品公司未履行合同,原告遂向法院起诉,要求被告承担违约责任并要求被告双倍返还定金20万元。

? ? ? ? 被告答辩称:原告要求双倍返还定金的理由不成立,当时,双方是在饮酒后商谈修改合同事宜的,我们以为“定金”和“预付款”是一回事,所以未看合同便签字了,因此,在修改合同预付款问题上,我方存在有重大误解,因此,请求法院撤销这一行为。

? ? ? ? 点评:定金和订金虽然读音一样,但却有本质区别。“定金”是指当事人约定由一方向对方给付的,作为债权担保的一定数额的货币,它属于一种法律上的担保方式,目的在于促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现。签合同时,对定金必需以书面形式进行约定,同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务,无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后,依照约定,定金应抵作价款或者收回。
? ? ? ? 而“订金”目前我国法律没有明确规定,它不具备定金所具有的担保性质,可视为“预付款”,当合同不能履行时,除不可抗力外,应根据双方当事人的过错承担违约责任。

(六)对待格式条款需格外谨慎

? ? ? ? 『案例八』格式合同问题多,?合同条款相互打架

? ? ? ? 46岁的翁志明是江苏省常熟市的一名出租车司机,自有一辆桑塔纳轿车用于出租客运。2005年4月21日,翁志明就自己所有的出租客运车辆苏EDB527桑塔纳轿车向中国人民财产保险股份有限公司常熟支公司(以下简称人保常熟公司)投保了保险赔偿限额为20万元的第三者责任险、保险赔偿限额为12.35万元的车辆损失险(营业用汽车损失保险条款)和不计免赔额特约条款,保险期限自2005年4月22日至2006年4月21日。其中“投保人、被保险人义务”一栏中第二十五条的规定,保险人依据保险车辆驾驶人在事故中所负的事故责任比例,承担相应的赔偿责任。因此,人保常熟公司应该按照责任比例承担责任,本起事故责任无法认定,保险公司愿意按保险合同的约定承担50%的赔付义务。而第十九条的规定,因第三方对保险车辆的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三方请求赔偿的权利,但被保险人必须协助保险人向第三方追偿。

? ? ? ? 2005年12月10日2时03分许,翁志明聘用的夜班驾驶员陶茂根驾驶苏EDB527桑塔纳轿车沿常熟市方塔街由东向西行驶,至方塔街书院街十字路口时,与沿书院街由北向南行驶的王云才驾驶的电瓶三轮车发生相撞,致两车不同程度损坏,王云才受伤。

? ? ? ? 翁志明立即向人保常熟公司报告事故发生情况,要求其核损。12月12日,人保常熟公司核定翁志明的车辆损失为6800元。12月15日,翁志明支付了车辆修理费6800元。

? ? ? ? 12月19日,常熟市公安局交通巡逻警察大队作出了2005第121313号交通事故认定书,认为因无法确定该事故由何方当事人违反交通信号灯指示所引起的,故无法认定当事人的责任。

? ? ? ? 2006年5月11日,受害人王云才向常熟市人民法院提起诉讼,要求陶茂根、翁志明、人保常熟公司赔偿其因交通事故遭受的损失。常熟市人民法院于同年6月28日作出判决,认定根据有关法律规定,王云才与陶茂根各承担50%的事故赔偿责任,同时判决由人保常熟公司赔偿王云才因事故造成的损失5万元,翁志明赔偿王云才因事故造成的损失315.99元。

? ? ? ? 而翁志明依据第十九条的规定就车辆损失向人保常熟公司全额索赔时,人保常熟公司依据第二十五条的规定拒绝了,他们只愿意赔偿一半。

? ? ? ? 点评:本案中的保险合同是最常见的格式合同之一,而且该合同中还存在相互矛盾的条款,结果是各执一词。格式合同或格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。如:保险合同、拍卖成交确认书等,都是格式合同。《合同法》从维护公平、保护弱者出发,对格式条款从三个方面予以限制:第一,提供格式条款一方有提示、说明的义务,应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求予以说明;第二,免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效;第三,对格式条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

四、合同条款法律风险管理与控制要点

(一)合同目的明确清楚

合同目的条款是所有合同具体条款的灵魂,是全部合同的“兜底性”条款。它有利于指引如何认定其他条款的真意。司法诉讼时,也有利于指引法官的自由裁量权。

(二)合同条款齐备,内容明确完整

? ? ? ? 1、具备合同法中所列举的八个合同基本条款;

? ? ? ? 2、规范合同本身秩序的外围条款完备,如是否便于通知、送达。

? ? ? ? 3、合同双方当事人的名称(姓名)、住所地(址)、通讯地址、电话号码等应齐备、准确。名称应与落款的印章完全吻合,合同文本中的简称、习惯称呼等应有说明或释义。
  4、合同标的指向的对象应明确、具体。

? ? ? ? 5、使用标的物通用名称的全称和注册商标,并加注其他通常称谓。如果因文化、地域差别出现同物异名或同名异物情况时,准确注明本标的物确指名称。

? ? ? ? 依据国家有关法律法规规定,并结合本行业的商业惯例,详细标注标的物的产品要素信息,比如规格、型号、颜色、产地、品质等级、进口/国产、原装/组装、重量/容量单位、工业用品/生活用品等。

? ? ? ? 6、依据国家有关法律法规规定,并结合本行业的商业惯例,明确质量验收的参照标准。双方签字确认采用为标准的文本全文,然后作为合同附件一并保存,以保证双方在共同确认的同一标准下履行合同。

? ? ? ? 如果约定凭样品验收,双方应将共同确认的样品封存并签字确认;如果双方各存一份时,还应当注明一旦将来两份样品出现不一致时如何解决。如果存在产品说明书、设计图纸等辅助性资料时,双方应当将它们签字确认作为合同附件一并保存。

? ? ? ? 如果没有上述可以参照的质量标准或可保存的辅助性资料时,双方应当根据合同类别和具体情况另行加以约定,尽量使用不应当有歧义的通行专业术语。

? ? ? ? 明确约定质量验收机构是合同一方、双方还是第三方、验收期限、验收费用及其承担等。在此类相对隐性的条款上争取对企业有利的约定,尽量不要把最终决定权拱手相让从而受制于人。

? ? ? ? 7、数量方面要使用法定计量单位,避免使用有歧义的模糊用语,比如:约定300元/车,那么是重型卡车的“一车”呢?还是农用三轮的“一车”呢?虽然可能以行业惯例加以抗辩,但尽量避免因约定不明而为对方恶意利用的潜在风险。

? ? ? ? 8、价格方面,除约定总价外,也要具体落实到每一阶段的单笔价格(包括计算方法或可能的价格浮动幅度),以及部分履行时的价格结算方式。准确约定支付方式、履行时间、履行地点、不同币种履行时的汇率结算等。

? ? ? ? 9、明确约定合同自身的有效期限。如果双方合作愉快,合同到期可以续签;合作不愉快,也可以及时终结合同关系。约定对方提前告知以便对合同履行进行准备。

? ? ? ? 10、根据合同种类和具体情形,明确约定不可抗力的认定和相关的通知义务及减损规则,以便在发生不可抗力的突发事件时双方可以及时准确地采取措施,减少损失,避免纠纷。

? ? ? ? 11、明确履行方式、风险负担、保密、违约及争议解决等条款。
  12、在数量方面应采用国际标准的计量单位进行约定,避免使用如一捆、一打、一堆等不标准的计量单位。在质量方面,应约定按照国家、行业标准,没有国家、行业标准的,应将质量标准、验收步骤、验收文件的签署等约定清楚;对质量标准有特殊要求的,应作出专门细致的约定。
  13、价款或报酬的数额或确定数额的计算方法明确、币种确定唯一、价款的支付方式可以量化、违约责任可以量化。注意定金、订金和预付款所表达的不同法律意义:定金具备担保的性质,主要功能在于担保合同的履行,给付定金并不是履行债务的行为。订金实质上是预付款,是预先支付的一部分合同价款,不具有定金的担保性质,给付预付款构成债务的履行行为。当合同履行不能或履行迟延时,就定金而言,如果是定金给付方违约,则无权要求返还定金,如果是定金收受方违约,则应双倍返还定金;就订金和预付款而言,无论是给付方违约还是收受方违约,收受方均应如数退还订金或预付款。
  14、履行期限、地点和方式明确。付款时间上一般要求精确到日,避免出现年底、月初、中旬等字眼。履行地点和方式,涉及到交易价格、保险费用、货物在途意外风险的承担等等;比如说成都的A公司和宁波的B公司签订了一份买卖合同,约定由B公司向A公司提供海鲜,B公司代办运输(航空),那么如因航班延迟而致使海鲜坏了或者飞机失事海鲜毁损等,损失就由成都的A公司承担。相反,如果交货地点约定在A公司的冷冻仓库,货物在飞机上的风险以及从飞机场到A公司的冷冻仓库的风险就由宁波的B公司承担。所以,在合同订立过程中要充分运用谈判技巧,通过合同履行地点等合同内容的约定,尽量争取避免己方的风险。

(三)合同条款实用可操作

? ? ? ? 实践中,大量合同缺乏可操作性,具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象原则,对合同各方的义务规定不明确不具体,或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清,合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同,更需要对于可操作性做出更高的要求。

? ? ? ? 条款实用性强的合同,不仅具备交易所必须的基本条款,还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸。是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款,主要包括以下内容:

? ? ? ? 1、针对交易特有风险设立的实用性条款;

? ? ? ? 2、根据违约特点设立的实用性条款;

? ? ? ? 3、根据标的特性设立的实用性条款;

? ? ? ? 4、根据交易对象的特点设立的实用性条款;

? ? ? ? 5、提高争议管辖地点实用性的条款。

(四)合同各方权利义务明确

? ? ? ? 合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重,权利义务不明确是合同的隐患,严重影响交易的安全性。因此必须审查条款间的配合性,务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。主要侧重审查以下要点:

? ? ? ? 1、条款间的配合是否良好,即是否有冲突及衔接不良;

? ? ? ? 2、表述的内涵外延是否得当,以及是否有没有实际法律意义的条款;

? ? ? ? 3、推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏;

? ? ? ? 4、权利义务、违约是否有可识别性,即可以通过简单判断得出结论;

? ? ? ? 5、附件能否将正文中的权利义务补充明确。

(五)结构合理、体系清晰

? ? ? ? 合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及,有的合同力求简要;有的合同采取先有“章”,后有“条”,“条”下面是“款”,“款”下面是“项”,有的合同只有“条”、“款”、“项”,有的合同干脆就按“一、二、三?┅┅?”顺序排列。合同体例既要视合同双方情况而定,又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致,即因人而异、因事而异,不能千篇一律。

? ? ? ? 追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补,从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。

? ? ? ? 1、合同的较大组成部分的划分合理;

? ? ? ? 2、将较大的组成部分划分为较小的组成部分,直到划分为具体条款;

? ? ? ? 3、将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题,形成标题体系。

? ? ? ? 4、避免权利义务重叠而引起的条款间冲突,以及叠加后产生的歧义。

(六)语言表达精确

? ? ? ? 合同用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等,避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”,亦不要泛指如“一切”、“全部”(若必须用该字眼,就应写下“包括但不限于┅”),简称必须有解释,容易产生误解和歧义的词语要定义,用词要统一,标点符号亦不可轻视。俗话说:一字值钱金,合同文书表现尤为典型。合同用语不确切,不但使合同缺乏操作性,而且还会导致纠纷的产生,这方面案例可以说举不胜举!?

? ? ? ? 合同条款中语言表达的精确度,涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。

? ? ? ? 1、语体是否正确、标点符号的使用是否规范;

? ? ? ? 2、术语是否精确、表述的范围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量;

? ? ? ? 3、行为主体是否明确、句间指代是否明确;

? ? ? ? 4、用句是否专业且规范,句间关系的表述是否精确,表述方法是否简练。

(七)合同外在形式的审查

? ? ? ? 合同的外在形式主要是合同的表述质量,这些质量基本上与法律规定没有太大的关系,而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它是合同内容的载体和外在体现形式,虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面:

? ? ? ? 1、版面质量满意度的审查

? ? ? ? 版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作范围,一般是合同业务中的“额外工作”。但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现律师行业的整体专业素质,应从以下方面审查合同:

? ? ? ? (1)排版是否符合中文的版式要求;

? ? ? ? (2)字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方;

? ? ? ? (3)不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。

(八)应注意合同结构的合理性?

? ? ? ? 1、合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。

? ? ? ? 2、合同通常由三部分组成,即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电 ? ? ?子信箱、开户行、账号等;内容一般包括签订合同的依据和目的(常见的鉴于条款)、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、补充协议(常见的取代条款)、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等;合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。

? ? ? ? 3、合同约定盖章或签字加盖章时,如果是多页文本,注意盖章除文末甲、乙方当事人处盖章外,还要加盖骑缝章或虎符章,必要时注明“此页无补充”或“以下无内容”等说明,以防对方伪造或变更合同内容。

? ? ? ? 本所律师特别提示:相信任何合同当事方在谈判订立合同时都希望有一个双赢的结果,但商海诡秘、世事难料,所以对可能发生的任何问题都有必要加以前瞻性的预见并约定实用的条款,避免因遗漏重要条款而致纠纷出现时难以索赔或承担不必要的损失。????

? ? ? ? 俗语说:“先小人后君子”,丑话说在前头也许正是认真诚信的表现;否则,君子可能做不成,小人也当得很难堪了企业在对外的经营活动中。

? ? ? ? 在这里,我们要告诉企业的是:专业的律师可以帮助企业深究合同的每一个条款,每一个细节;专业的律师可以帮助企业避免或最大程度的降低企业在签订合同时所可能遇到的风险,进而帮助企业避免损失。选择律师,一定要选择最专业的,而我们就是您的最佳选择!

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