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关于加班问题之相关法律问题的梳理
添加时间:2016-06-13

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作者:孙晓蕊

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敬启者:

? ? ? ? 劳动法是我国法律体系中一个独立的法律部门,是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律,其兼具公法属性与私法属性。受劳动法调整的劳动关系虽具有私法属性,但其与普通民事法律关系不尽相同,普通民事法律关系中,民事主体双方的地位完全平等,劳动关系中因劳动者与用人单位存在人身隶属性,使得劳动者在在劳资关系中相对处于弱势地位。在这一年的法律援助案件办理中,在处理劳动纠纷时发现劳动者涉及的劳动问题多种多样,法律、法规、纪要、规定亦很多。虽然此类案件标的不大,但办理起来确越发的感觉自己知识的欠缺。因劳动纠纷涉及的问题较多,不能一一赘述,本文就劳动法律关系当中的加班问题做以分析,但囿于我的能力和水平限制,本文难免存在纰漏之处,希望大家批评指正,不吝赐教。

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? ? ? ??一、加班的本质

? ? ?(一)劳动法及八小时工作制的起源

? ? ? ?1、长时间低收入劳动迫使劳动法的产生

? ? ? 劳动法起源于十八世纪产业革命时期,产业革命实现了从手工业向机器大工业的过渡。千百万手工业劳动者,随着机器的广泛采用,成为失业者,形成庞大的产业后备军,资本家利用劳动力市场上取之不尽的过剩劳动力,大幅度降低工人的工资,尽可能延长工作时间,无限制地增加劳动强度。当时英国工厂的工作时间延长到每昼夜14、16小时甚至18小时。然而劳动者是生产力系统中的决定性因素,劳动力再生产是生产力赖以发展的必要条件,保护劳动者就是保护生产力。仅以“契约自由”为起源的民法原则来调整劳动关系,无法阻止劳动力在高强度劳动下衰竭的危险。在众多有识之士的呼吁下,劳动者的争取下,才逐步建立劳动法律体系,有了最低工资、八小时工作制、带薪休假等。

? ? ? ? 2、八小时工作制系工作效率最大化的需要

? ? ? “八小时工作制”最早由理想主义者罗伯特·欧文提出,他的口号是“八小时工作,八小时消遣,八小时睡觉”。最早引进这种工作制度的是福特汽车公司。1941年,福特公司不仅将标准的工作时改为八小时,并且将工人们的薪资翻了一倍。让许多公司吃惊的是,随着工作小时数减少,同样的工人,他们的生产力却大幅度地提高了。而福特公司的利润率得到巨幅的增长。这促使其他公司也采用这种更短的八小时工作制作为员工的工作标准。这就是我们现在每天工作八小时的由来。

? ? ? ? 3、我国八小时工作制的立法

? ? ? ? 我国的工作时间制度,早在具有宪法性质的《共同纲领》里规定:公私营企业一般实行8小时至10小时的工作时间制度。1952年政务院在《关于劳动就业问题的决定》中规定:“为保证职工健康,提高劳动生产率,为扩大就业面,应有计划地、有步骤地坚持贯彻8小时至10小时工作制。

? ? ? ?1994年7月5日,第八届全国人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》,《劳动法》明确规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。”强调两个“不超过”的工时制度。

? ? ? ??以上即是劳动法的起源和八小时工时制的产生,也就明白了“八小时工作制”乃出于保护劳动者的生命健康为缘由,保证劳动者工作效率的最大化为目标,从而保证生产力的持续发展。

? ? ? (二)加班是因生产经营的需要,但并非常态

? ? ? ? 在现实情况下,生产过程中的不确定性是存在的,偶尔加班也就成为必然,而持续性的加班显然与劳动法的立法本意相悖,也与保证劳动者工作效率最大化的经济学目标相背离。

? ? ? ? 我国《劳动法》第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时,因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。”

? ? ? ? ?因此,加班是为了完成应持续性经营需要或偶尔出现的额外工作,而不能是常态化的工作,否则就失去了“八小时工作制”的意义。

? ? ? (三)加班费既是劳动报酬亦是对劳动者休息权的补偿

? ? ? ? 我国《劳动法》第四十四条规定“用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

? ? ? ?(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;

? ? ? ?(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的工资报酬;

? ? ? ?(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之300%的工资报酬。”

? ? ? ??我国《宪法》第43条明确规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。”《劳动法》第2条将休息权作为劳动者的一项基本权利加以确认。《劳动合同法》第31条再次强调用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者的休息权是通过工作时间和休息时间体现出来的,如有学者所言,所谓加班费问题是指劳动者因用人单位占用其休息时间安排其工作而没有按照规定支付加班费所引发的劳动争议。

? ? ? ? 加班费本质上依然是工资,获取加班费属于劳动者的劳动报酬权。故认为加班费包括两部分:一是因劳动者的工作成果而支付的正常工资,二是因加班损害了劳动者的休息权,而在正常工资以为支付的工资报酬。

? ? ? ? 二、加班与值班的区分

? ? ? (一)加班与值班的概念

? ? ? ? 从《劳动法合同法》三十一条、《劳动法》四十四条规定当中可以得出,加班就是使得劳动者的工作时间在标准时间之外被延长,是属于额外增加的上班时间,通常表现为两种形式,一种是“加班”,在法定节假日或者休息日内继续工作;而另一种则是“加点”,这是超出了标准工作时间的劳作,一般表现为在工作日延长法定的工作时间。

? ? ? ??对于值班的概念在现有的法律框架内并没有明确的阐释过。在《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中第22条中对于值班的规定,认为值班是指“单位因防火、防盗、消防及休息休假日处理事务的需要,临时安排或者根据制度安排的与劳动者本职无关联的工作;或虽与劳动者本职工作有关联。但当班期间可以休息的工作。”

? ? ? (二)加班与值班的本质之分

? ? ? ? 加班与值班二者之区别,在于它们的工作性质不一样。一方面,从工作内容上来说,劳动或者在值班的时候所从事的工作主要是非生产性、非经营性的工作内容,这与加班有本质的区别。另一方面,从工作强度上来说,值班明显工作强度要小于加班。在浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012)第8条规定:“对于全天24小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员,其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求,不能睡眠休息的,应认定为工作时间;如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的,应合理扣除可以睡眠休息的时间,即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间,对超出标准工作时间上班的,用人单位应支付加班工资。” 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会研讨会会议纪要》第22条规定“下列情形中,劳动者要求用人单位支付加班工资的,一般不予支持:(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要,安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务;(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的。在上述情况下,劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”以上,可以看出,劳动者延长工作时间是否是其本职工作,及能否得到充足的睡眠和休息时间都是判定值班、加班的重要因素。

? ? ? (三)认定加班、值班的法律后果

? ? ? ? 劳动法对加班时间有强制性规定,一般每日不超过1小时,特殊情况不超过3小时,每月不超过36小时。但是对于值班时间,法律没有强硬性要求。此外,在报酬问题上,加班工资是法定的,用人单位安排劳动者加班的,必须按照法定标准或者高于法定标准向劳动者支付加班工资。根据《劳动法》第44条,一般情况下加班的,要支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日加班的,支付不低于工资200%的工资报酬;法定节假日加班的,支付不低于工资的300%的工资报酬。用人单位没有支付加班费的,劳动者可以直接依据法律规定维权。

? ? ? ??如果认定为值班,则不应该支付加班费,应该支付值班报酬。关于值班报酬,单位规章支付可以规定,集体合同、单项集体协议、劳动合同约定或有管理的,可遵照执行。如果用人单位没有支付值班补贴,劳动者可以依据用人单位内部的规章制度维权。通过查阅案例,一般而言,用人单位都会给值班的劳动者每天30-60元的补贴不等。值班待遇和加班待遇之间的巨大差距,是劳动者和用人单位在值班还是加班上产生分歧的根本原因。

? ? ? (四)何处理值班与加班问题的建议

? ? ? ? 1、建议采取轮班、值班等多种方式,依法调整工作时间

? ? ? ? 单位特别是一些服务性行业如商场、超市、餐饮、娱乐等都存在严重超时的问题,建议根据工作需要采取轮班、值班等方式,依法调整工作时间,避免争议。必要时应当依法申请特殊工时制,即能充分保护劳动者的休息权,也可以使用用人单位在法律框架内行使自主管理权。

? ? ? ? ?2、制定合法有效的规章制度,尤其是建立和完善加班审批制度

? ? ? ? 用人单位应当制定合法有效的规章制度,建立健全加班审批管理制度,严格加班申请流程。要求员工充分利用规定的工作时间完成工作量,提高工作效率,严格控制加班。

? ? ? ? ? 3、利用调休补休等政策规定取代加班费

? ? ? ? 《劳动法》第四十四条第二项规定:“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬”。因此,如果单位安排劳动者休息日加班的,可优先选择安排劳动者补休,而非直接支付加班工资。

? ? ? ? ? 4、加班的工资结构拆分

? ? ? ? ?用人单位某些岗位安排常态性的超时,或者每天工作必须为10小时,或者岗位要求本身就是每周工作六天等情形,这就要求单位在设计员工的工资结构中,就应该首先依法核算常态性加班的小时数以及相对应的加班工资数额,在工资固定部分予以体现并明确界定为加班费,同时要求与劳动合同约定的工资数额相匹配,这样从根本上就能解决常态性加班的风险问题。这里要注意很多单位实行的加班工资包干制,要仔细核算加班费是否足额问题。

? ? ? ? 5、员工签字确认工资条

? ? ? ? 在发放工资时必须制定包含加班工资在内的工资对账结算单,由员工亲笔签字后才能领取当月各项工资。这样能有效保存证据,避免了以后员工恶意追索加班工资情况的发生。

? ? ? ? 三、特殊工时制度行政许可的必要性

? ? ? ? 特殊工时制作为主流工时制度即标准工时制度的补充,其存在具有相当大的必要性。按照法律规定,适用特殊工时制度的企业必须履行行政许可程序。行政许可是指在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对方的申请,经依法审查,通过颁发许可证、执照等形式,赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。

? ? ? ? 法律规范对劳动关系所做出的种种规制,目的是为了平衡劳动者与用人单位双方的利益关系,并延伸至整体社会利益关系平衡的综合考虑。特殊工时制度的设立目的旨在平衡企业的健康发展与维护劳动者合法权益,存在于少数企业中,因少数企业自身的生产经营特点,无法适用标准工时制度。在实践中发现餐馆和娱乐场所的服务员、司机等,如果对于上述仍适用标准工时制度,则易使双方产生矛盾,增加企业的正常运营成本,从而不利于企业的健康发展,由此产生了特殊工时制。根据现有的立法精神,行政许可系执行特殊工时制度的“准入”程序,未经行政许可仍禁止特殊工时的适用。

? ? ? ?(一)特殊工时制概念

? ? ? ?《中华人民共和国合同法》第四章工作时间和休息休假第三十九条规定企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门的批准,可以实行其他工作和休息办法。这里所说的“其他工作和休息办法”主要是指特殊工时制度中的综合计算工时制和不定时工时制。企业需要实行特殊工时制度的岗位,必须经过行政许可,否则企业的特殊工时制度必须废止。同时,在实际工作中,企业需要特别注意的是:企业法人名称发生变化的,综合计算工时制或不定期工时制批准实行时限已满的,企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的工种岗位发生变换的,必须重新申报,经区、县劳动和社会保证局批准特殊工时工作制。

? ? ?? (二)特殊工时制审查

? ? ? ??在案件中碰到过企业部分岗位经行政许可适用特殊工时工作制,但在劳动合同中未进行变更的,是以劳动合同还是实际履行为准,劳动者与用人单位容易产生分歧,为了避免此类矛盾,用人单位应与劳动者应及时协商,协商后变更劳动合同。

? ? ? ? 其次,对在实际仲裁活动中仲裁员对用人单位审查的另一要点为是否存在主观恶意。目前,我国多数企业实行的为8小时工时制、每周工作40小时的标准工时制,延长劳动者的工作时间以及安排劳动者在双休日、法定节假日加班应支付相应的加班工资,而综合工时制度的加班只有在一定周期的工作时间超过标准的总额才会存在,且延长时间的小时数只能以150%的比例来计算加班费,不定时工时制度更是不存在加班,即便在某天工作超过了标准工作时间也不认定为加班,因此,部分企业为了规避法律责任,在未经行政许可,与劳动者约定适用特殊工时制,在计算加班工资时少支付或不支付加班工资。此类未经劳动关系部门审批的企业滥用特殊工时制,打着“特殊工时制”的旗号变相克扣员工工资,严重损害了劳动着的合法权益。在审判中,仲裁员在辨别企业是否存在主观恶意,对于主观恶意虽未有明确的法律规定,但仲裁员多数会结合企业性质、劳动者的岗位特点以及实际工作情况予以考量。如企业在特殊工时工作制批准时限已满未及时重新申报,几个月后才申报批准,劳动者要求企业支付未批准期间加班工资的,仲裁员会考虑到企业并不存在规避法律义务的主观恶意,以及用工形式连贯性的问题,有可能不支持劳动者请求。虽然会考虑上述情况,但可以确定的是法律法规不能逾越,根据现行法律企业适用特殊工时制度必须经过行政许可,但在实际仲裁活动中,仲裁员会从上述几个方面认真加以审查,综合予以考量,从而保护各方当事人的利益。

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? ? ? ? ?以上供参考,需要注意的是,各地仲裁内部要求、审判尺度均有各自规定,如海淀劳动仲裁认定工资标准不按照法律规定的应发标准计算而是按照实发标准计算,在与仲裁员沟通中的知海淀劳动人事争议仲裁委员会内部规定按照实发标准计算,故以上情况的分析仅是在做了一年法律援助案件情况下结合法律法规作出的总结。或有偏颇,请大家指正。

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